Los administradores de las sociedades de capital son las personas que tienen encomendada la gestión y representación de la sociedad, la cual se llevará a cabo, en función del modo en que se organice dicho órgano, de forma individual (administrador único), colectivamente por varios administradores que podrán actuar de forma solidaria (administradores solidarios) o de forma conjunta (administradores mancomunados) o de forma colegiada (consejo de administración).
En la llevanza de la función que tienen encomendada, los administradores deberán cumplir una serie de deberes que la Ley de Sociedades de Capital agrupa en dos grandes bloques:
1. Deber de diligencia
Consiste básicamente en desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un <<ordenado empresario>>, lo que se traduce en que el administrador deberá actuar en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio bajo las siguientes reglas:
(i) buena fe;
(ii) sin interés personal en el asunto objeto de decisión;
(iii) con información suficiente y
(iv) con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
Lo anterior supone incorporar a nuestro derecho societario una regla de protección de la discrecionalidad empresarial (lo que en EEUU se conoce como la Business Judgment Rule) que implica limitar la responsabilidad de los administradores en aquellas decisiones estratégicas y de negocio, de modo que si actúan siguiendo las reglas arriba señaladas se considerará que han actuado diligentemente aunque la decisión adoptada finalmente sea infructuosa o no exitosa para la sociedad, evitando con ello que se les pueda exigir responsabilidad por los daños y perjuicios que dicha decisión pudiera haber causado a la sociedad.
La regla de la protección de la discrecionalidad empresarial se exceptúa y, por tanto, no resulta de aplicación en aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas a ellos y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones en las que los administradores se encuentren en una situación de conflicto de interés.
La diligencia exigida a los administradores no es la misma para todos ellos sino que deberá atenderse a la naturaleza del cargo y a las funciones que tenga atribuidas el administrador. Por tanto, no será exigible la misma diligencia a un administrador único o solidario que a un miembro del consejo de administración, ya que los dos primeros pueden actuar de manera individual y, por tanto, deberá exigírseles mayor diligencia que a los miembros del consejo de administración, quienes deben actuar colegiadamente. Ni tampoco se exigirá la misma diligencia a los miembros del consejo de administración con facultades ejecutivas (ie. consejeros delegados, miembros de la comisión ejecutiva) que a los que meramente tengan atribuidas funciones representativas.
Dicho deber de diligencia se concreta además en los siguientes deberes:
(i) dedicación adecuada;
(ii) adopción de las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, es decir, un deber de vigilancia y supervisión;
(iii) deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.
Lo anterior se traduce a que el administrador deberá tener un papel activo en el ejercicio de las funciones que tenga encomendadas, no exonerándose de responsabilidad por el mero hecho de no intervenir en la toma de decisiones o carecer de información, bien porque no la pide o bien porque no se le facilite, debiendo en este último caso realizar todas las actuaciones que estén a su alcance (ie. las que cualquier ordenado empresario cabría esperar lleve a cabo) para conseguir la información.
2. Deber de lealtad
Consiste básicamente en desempeñar el cargo anteponiendo los intereses de la sociedad a los suyos personales, lo que se traduce en que el administrador deberá actuar:
(i) con la lealtad de un fiel representante,
(ii) obrando de buena fe y
(iii) en el mejor interés de la sociedad.
En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a cumplir con las siguientes obligaciones básicas:
(a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.
(b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.
(c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
(d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
(e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.
Este deber de evitar situaciones de conflicto de interés, obliga además al administrador a abstenerse, tanto él como las personas vinculadas a él, de:
i) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.
ii) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.
iii) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.
iv) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
v) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
v) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.
Dicho deber de abstención podrá ser dispensado por la sociedad en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.
La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de:
√ la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros;
√ afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales;
√ en las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra; y
√ la obligación de no competir con la sociedad mediante acuerdo expreso y separado siempre que (a) no quepa esperar daño para la sociedad o (b) el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
(f) Comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad, así como informar de ello en la memoria.
